MAKALELER

Av. Başak AKGÜN, LL.M.*

Ankara Barosu, basak@basakakgun.av.tr

I) GİRİŞ

İnsanoğlunun müziğe olan ilgi ve ihtiyacı, tarih boyunca her hâl ve şartta süregelmiştir. İnsanlar, eğlenirken, çalışırken, yemek yerken ya da yolda yürürken güzel bir müziğin kendilerine eşlik etmesini isterler. Müziğin etkileyici gücü, bazen insanların mekân tercihlerini dahi etkileyebilir. Nitekim, bazı anlarda insan kendini, ruhunu dinler ve dinlendirir; işte böyle zamanlarda algılarımız da duyduğumuz müziğe karşı daha duyarlıdır; müzik bizi, istek ve tercihlerimizi yönlendirir. Öte yandan, bazı zamanlarda ise bulunulan mecrada duyduğumuz müzik, diğer bir takım önceliklerimizin yanında ikinci planda kalacaktır. Bir örnekle açıklamamız gerekirse; keyifli bir yaz akşamında, sevdiklerimizle birlikte gittiğimiz bir restaurantta sohbetimize güzel, hafif bir müziğin eşlik etmesi bizleri mutlu edecek ve elbet mekân seçimimizde tercihlerimize etki edecektir. Bir diğer ihtimalde, kendimizi diş ağrısıyla uyandığımız bir sabahta, zorlukla aldığımız bir randevuda, alanında uzman bir diş hekimin muayenehanesine hayal edelim. Süre ve tedaviyle sınırlı bu ziyaretimizde, aşırıya kaçılmaması kaydıyla, diş hekiminin muayenehanesinde çalan müzik her ne olursa olsun, tercihlerimize etki etmeyecektir. Nitekim, bu tür mecralarda çalınan müzik, diş hekiminin çalışırken dinlediği müzik nev’inde olduğundan, seçimi de yine diş hekiminin kendi inisiyatifinde olacaktır. Oysa eğlence mekânlarında, konser, otel, kafe, bar ve restaurant gibi umuma açık yerlerde çalınan müzik, adeta hizmetin bir parçası olarak ticari gelire katkıda bulunacaktır.

Müziğin ticarete konu edilmesi kaçınılmaz olarak hukuki tartışmaları da beraberinde getirmiştir. Eser sahiplerinin ve bağlantılı hak sahiplerinin müzik yayınlarından talep edebileceği telif bedeli tartışması, Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın (ABAD) C-135/10 sayılı “Società Consortile Fonografici (SCF) v Marco Del Corso” kararında etraflıca tartışılmış ve söz konusu kararda varılan tespitler iç hukukumuzda da emsal alınarak, adından çokça söz ettirmiştir. Bu çalışma, bahsi geçen ABAD kararının incelenerek fikir dünyamıza katkıda bulunması amacıyla kaleme alınmıştır.

II) AVRUPA BİRLİĞİ ADALET DİVANI’NIN (ABAD) C-135/10 SAYILI “SOCIETA CONSORTILE FONOGRAFICI (SCF) v MARCO DEL CORSO” KARARININ İNCELENMESİ

Bu bölümde, ABAD’ın C-135/10 sayılı kararı incelenecektir. Kararın tam ve özgün metnine, aşağıdaki linkten ulaşılabilir:

(https://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62010CJ0135:EN:HTML, Erişim Tarihi: 30.08.2019)

1) OLAY: 

Sınırlı Sorumlu Fonografçılar Konsorsiyumu (Societa Consortile Fonografici) (Bundan sonra kısaca “SCF” olarak anılacaktır.), İtalya’nın içinde ve dışında faaliyet gösteren; birliği altındaki fonogram üreticilerinin imtiyazlarını yürüten; toplayan ve dağıtımını yapan bir meslek birliğidir. SCF, İtalyan Dişçiler Birliği ile müzakerelerde bulunmuş, görüşmelerinde Telif Hakları Kanunu’nun 73 ve 73 (a) maddelerine dayanarak, özel işyerlerinde fonogramların umuma yayılması durumunda İtalyan Dişçiler Birliği ile uzlaşma yoluna gidilerek, hakkaniyete uygun bir telif ücretinin belirlenmesini talep etmiştir. Görüşmelerin olumsuz sonuçlanması sebebiyle SCF, 16 Haziran 2006 tarihinde, İtalya’da muayenehanesi bulunan diş hekimi Mr. Marco Del Corso aleyhine, Torino Bölge Mahkemesi’nde (Turin District Court) dava açmıştır. (Parag. 28-30).

2) SÜREÇ: 

2.1- İddia ve Savunmalar

2.1-1. Società Consortile Fonografici (SCF)’nin İddiası:

SCF, Mr. Marco Del Corso aleyhine açtığı davada: dişçinin kendi özel muayehanesinde fon müziği olarak müzik yayını kullandığını; ancak fonogramların mülkiyet haklarından olup korunduğunu; dolayısıyla Telif Hakları Kanunu, AB Hukuku ve Uluslararası Hukuk çerçevesinde düşündüğümüzde bu yayınların umumi alanda yapılmış olup,  hakkaniyete uygun bir ücretlendirmeyi gerektirdiğini iddia konusu etmiştir. (Parag.30).

2.1-2. Mr. Marco Del Corso’nun Savunması:

Diş hekimi Mr. Marco Del Corso savunmasında: öncelikle, muayenehanesinin bekleme salonunda yapılan yayının bir radyo yayını olduğunu belirtmiştir. Telif Hakları Kanunu uyarınca, bu bir radyo yayını değil de, kaydedilmiş bir cihaz üzerinden yapılan bir yayın olsaydı, SCF’nin haklı olabileceğini belirten Mr. Marco Del Corso, mevcut durum göz önünde bulundurulduğunda kendisinin dinleyici konumunda olduğuna, oysa ücretlendirmenin dinleyiciye değil, yayını yapan radyo ve televizyon kuruluşuna ait olacağına işaret etmiştir. Mr. Marco Del Corso, ayrıca Telif Hakları Kanunu’nun bir disk ile bir yayın aracı arasında ayrım yaptığını ve ücretlendirme durumunu da bu ayrımı gözeterek belirlediğini vurgulamıştır.

Mr. Marco Del Corso, her halükarda tadil edilen Telif Hakları Kanunu’nun 73 ve 73 (a) maddelerinin bu olayda uygulama alanı bulamayacağını; nitekim bu maddelerin ancak umuma açık bir alan söz konusu olduğu zaman uygulanabileceğini, buna karşılık kendi muayenehanesinin umuma açık bir alan yahut bir kamu sağlık kurumu niteliğini haiz olmayıp, bir özel muayenehane olduğunu belirtmiştir. (Parag. 31-32).

2.2- Torino Yerel Mahkemesi’nin (Turin District Court) Kararı:

Torino Yerel Mahkemesi (Turin Distict Court), 20 Mart 2008 tarihli kararında, olayda dişçi Mr. Marco Del Corso’nun yaptığının kâr amaçlı bir yayın olmadığını, muayenehanede çalınan müziğin hastaların dişçi seçimine etki yapmadığını, bu durumun Telif Hakları Kanunu’nun 73 ve 73 (a) maddeleri uyarınca bir ihlâl teşkil etmediğini; çünkü muayenehanenin umuma açık bir alan değil, özel bir muayenehane olduğunu, öyle ki hastaların da gelişigüzel bir şekilde değil, ancak önceden aldıkları randevuları dahilinde oraya gelebildiğini ve orada ancak dişçinin rızası dahilinde bulunabildiklerini belirterek, SCF’nin açmış olduğu davanın reddine karar vermiştir. (Parag.33).

SCF, Torino Yerel Mahkemesi’nin (Turin District Court) kararına karşı Torino Temyiz Mahkemesi’ne (Corte d'appello di Torino) başvurmuştur. (Parag.34).

2.3- Torino Temyiz Mahkemesi’nin (Corte d'appello di Torino) Kararı:

Torino Temyiz Mahkemesi, söz konusu dava hakkında bir karar vermeden önce özel işyerlerinde fonogram yayınlamanın Uluslarası Hukuk ve Avrupa Birliği Hukuku mevzuatlarında düzenlenen “umuma iletim” (communication to the public) kavramına dahil edip edilemeyeceğinin yorumlanması amacıyla yargılamanın durdurulmasına karar vererek, ön karar usulünce Avrupa Birliği Adalet Divanı’na (ABAD) şu soruları yöneltmiştir: 

2.3-1. Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD)’a Yöneltilen Sorular:

1. Roma Konvansiyonu, TRIPS Anlaşması ve WPPT,  topluluğun (AB)’nin hukuk düzenine doğrudan uygulanabilir mi?

2. Yukarıda bahsedilen uluslararası hukuk kaynaklarının özel hukuk ilişkilerinde doğrudan etkisi var mıdır?

3. Yukarıda bahsi geçen anlaşma metinlerinde yer alan “umuma iletim” (communication to the public) kavramı ile 92/100 ve 2001/29 no.lu direktiflerde yer alan “umuma iletim” kavramı aynı anlamda mı kullanılmıştır? Şayet aynı anlamda kullanılmamışsa, hangi düzenlemeye üstünlük tanınması gerekir?

4. Dişçinin mesleki ekonomik kazancını elde ettiği, hastalar tarafından tercih edilen özel bir muayenehanede yapılan ücretten muaf yayınlar 2001/29 no.’ lu direktifin 3(2)(b) maddesinin uygulamasının amacına göre umuma iletme (communication to the public) ya da kamunun ulaşımına uygun hale getirme (making available to the public) kavramlarını yaratır mı?

5. Böyle bir iletişim, yayın faaliyeti fonogram yapımcılarının ücrete hak kazanmalarına sebebiyet verir mi? (Parag.35).

2.3-2. Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD)’ın Cevapları: 

ABAD’ın, soruları ikili bir ayrıma giderek cevapladığı görülmüştür:

 ABAD’ın İlk Üç Soruya Cevabı:

ABAD, Roma Konvansiyonu, TRIPS Anlaşması ve WPPT’nin Avrupa Birliği (European Union) hukuk düzenine doğrudan uygulanıp uygulanmayacağı sorununa ilişkin olarak öncelikle TFEU (Avrupa Birliği’nin İşleyişine Dair Anlaşma) madde 216(2)’nin hatırlanması gerektiğini ifade eder. Bu maddeye göre: “Avrupa Birliği’nin dahil olduğu anlaşmalar Avrupa Birliği Kurumları ve üye ülkeler için yükümlülük doğurur.” TRIPS Anlaşması ve WPPT, Avrupa Birliği tarafından imzalanmış ve onaylanmıştır. Bu nedenle, Avrupa Birliği ve üye ülkeler açısından yükümlülük doğururlar. Dahası, Divan’ın içtihatları uyarınca Avrupa Birliği’nin dahil olduğu anlaşma maddeleri, Avrupa Birliği hukuk düzeninin bütünleyici bir parçasıdır ve Avrupa Birliği içinde uygulanabilirler. TRIPS ve WPPT bu tür anlaşmalardır. Avrupa Birliği, Roma Konvansiyonu’na taraf değildir. Bu nedenle bu konvansiyonun hükümleri Avrupa Birliği hukuk düzeninin bir parçası değildir.

ABAD, bireylerin TRIPS Anlaşması’nı ve WPPT’yi doğrudan referans alıp alamayacağı konusunda ise, bu anlaşmaların yukarıda da belirtildiği üzere Avrupa Birliği hukuk düzeninin bir parçası olduğunu ifade eder. Bu durumun, anlaşma hükümlerinin doğrudan uygulanabileceği veya bireylerin doğrudan bu hükümlere dayanabileceği anlamına gelmeyeceğini belirtir. ABAD’a göre, böyle bir durum anlaşmanın hükümlerinin doğasına ve yapısına aykırı olacaktır. 94/800 numaralı kararın gerekçesinin son ifadesine göre, TRIPS Anlaşması, Avrupa Birliği ve üye ülke mahkemelerinde doğrudan uygulanamaz. Dahası, mahkemenin de belirttiği üzere, TRIPS anlaşmasının doğrudan etkisi yoktur. WPPT’nin 23. maddesine göre, sözleşmenin tarafları sözleşmeyi kendi hukuk sistemlerine uyarlarlar ve anlaşmanın uygulanması için gerekli önlemleri alırlar. Aynı maddenin devamında, WPPT’nin hükümlerinin uygulanmasının sonraki durumlar için etki doğuracağından bahsedilmiştir. Bu da, bu hükümlerin Avrupa Birliği hukukunda doğrudan etkisinin olmadığını göstermektedir. Avrupa Birliği, Roma Konvansiyonu’nun tarafı değildir; fakat WPPT’nin 1(1) maddesi uyarınca, Avrupa Birliği, konvansiyona taraf ülkelerin yükümlülüklerine engel olamaz. Bu nedenle konvansiyon, Avrupa Birliği’nde dolaylı etkilere haizdir.

            ABAD, “umuma iletim” kavramının TRIPS, WPPT ve Roma Konvansiyonu’nda geçen anlamıyla 92/100 ve 2001/29 numaralı direktiflerde yer alan topluluk konseptiyle benzerlik gösterip göstermeyeceği sorununa değinirken, var olan içtihat hukukuna göre Avrupa Birliği yasalarının mümkün olduğunca uluslararası hukuk ile tutarlı yorumlanması gereğini vurgular Bu bağlamda, genel görüşün, direktifin gerekçesinde açıkça belirtildiği üzere, bu direktif WCT ve WPPT uyarınca bir dizi yükümlülüğü uygulama amacıyla kaleme alındığını ifade eder. Bu durumda, direktifteki kavramların mümkün olduğunca bu iki anlaşmanın ışığı altında yorumlanması gerektiğinin altını çizer. ABAD’a göre, direktifte geçen  “Umuma İletim” kavramı, uluslararası anlaşmada geçen denk kavramın ışığında yorumlanmalıdır.

            Sonuç olarak, ABAD, TRIPS Anlaşması’nın ve WPPT’nin Avrupa Birliği hukuk düzenine uygulanabileceğini belirtirken, Roma Konvansiyonu’nun Avrupa Birliği taraf olmadığı için uygulanamayacağını ifade eder. Roma Konvansiyonu’nun Avrupa Birliği hukukuna, WPPT’nin 1(1) maddesi uyarınca, dolaylı etkisi olacağını ifade eder ve bireylerin doğrudan TRIPS ve WPPT’ye dayanamayacaklarını belirtir. (Parag.36-56).

 ABAD’ın Dördüncü ve Beşinci Sorulara Cevabı:

ABAD, dördüncü ve beşinci soruları birlikte cevaplamıştır. Bu bölümde ABAD, özel bir muayenehanede yapılan ücretten muaf yayınların 2001/29 no.lu direktif’in 3(2)(b) maddesinin uygulama amacına göre umuma iletim ya da umuma sağlama kavramı yaratıp yaratmadığını ve böyle bir yayın faaliyetinin fonogram yapımcısına ücret kazandırıp kazandırmayacağını tartışmıştır. 

ABAD, “umuma iletim” (comminication to public) kavramının, halktan kimselerin onlara belli bir zamanda ve yerde ulaşabilmeleri ile nitelendirilen talep edilen interaktif yayınlara gönderme yaptığını belirtir; ancak bu davadaki hususun, talep edilen interaktif yayınlar olmadığını; burada dişçi muayenehanesindeki müzik yayının söz konusu olduğunu ifade eder. Bu bağlamda 92/100 no.lu direktifin  8(2) maddesini ele alır. Bu maddeye göre eğer bir fonogram;

 ticari amaçla kullanılmışsa,

 ya da bu fonogramın çoğaltılması yapılmışsa, 

 umuma iletim yayını yapılmışsa, 

sanatçı ve fonogram yapımcısı arasında tek ve hakkaniyete uygun bir ücretlendirmenin yapılması gerekecektir.

               Mr. Del Corso dördüncü ve beşinci soruların kabul edilemez olduğunu ifade etmiştir. Nitekim, bu fonogram yayınını bir radyo alıcısı ile yayınladığını ve özellikle bu yayınların bir giriş ücreti karşılığında hastalara yapılmadığını savunmasına konu etmiştir.

ABAD, somut uyuşmazlıkta, referans kararında aşikâr olduğu üzere, dördüncü ve beşinci soruların Mr Del Corso’nun hastalarına korumalı fonogram yayını yaptığı gerçek önermesine dayandığını vurgulamıştır.

Buna göre, bu soruların kabul edilebilir olarak değerlendirilmesi gerektiği ve mahkemenin bu somut çerçevede incelemesi gerektiği kanaatine ulaşmıştır. (Parag. 57-69).

2.3-3. Esas:

          İnceleme konusu kararın esasında, ABAD, 92/100 no.lu direktif ele alınmak kaydıyla, eğer bir fonogram ticari amaçla kullanılmışsa; ya da bir fonogram çoğaltılmışsa; umuma iletim kavramı oluşmuşsa, sanatçı ve fonogram yapımcısı arasında tek ve adil bir ücretlendirme yapılması gereğini vurgular.         

          Öyle ki, umuma iletim hakkı mali bir haktır. ABAD,  ‘’umum’’ kavramının, anlamında belirsiz sayıdaki seyirciye gönderme yaptığını, buna ek olarak gerçekten “çok sayıda insana” işaret ettiğini belirtmiştir. Mahkemeye göre söz konusu düzenlemede geçen “umum” kavramından söz edebilmek için, gayrı muayyen; yani oldukça çok sayıda bir dinleyici kitlesine ihtiyaç vardır. WIPO'nun hazırladığı, hukuken bağlayıcı olmayan fakat kavramların yorumlanmasında yardımcı kaynak olan açıklayıcı sözlüğe göre “gayrı muayyen”, “belli bir grubun parçası olmayan kişilerce algılanabilir bir eser ortaya koyma” anlamına gelmektedir. Bu bağlamda, sadece kaç kişinin aynı esere aynı zamanda ulaştığının değil, aynı zamanda kaç kişinin o esere birbiri ardına ulaştığının da belirlenmesi gerekmektedir. Ayrıca ABAD, “umuma iletim” kavramını açıklarken,  iletimin kâr amacı güdüp gütmemesinin de bu konuda etkin bir rol oynayacağını ifade etmiştir.

Tüm bu kriterler göz önüne alındığında, bir dişçinin hastalarına yayınladığı fonogramın, 92/100 8(2) anlamında umuma iletim oluşturup oluşturmadığına karar vermek gerekmiştir. ABAD, öncelikle, dişçinin bu fonogramları kasten yayınlamakta olduğunu belirtir. Dişçinin hastalarının çok tutarlı, birbiriyle uyumlu bir grup olduğunu ve bu durumun potansiyel alıcı dairesi yarattığını ifade eder; yani diğer insanlardan farklı olduklarını belirtir. Sonuç olarak, bu hastaların ABAD’ın cevabında kullandığı “genel insan” (persons in general) kavramına dahil olmadıkları tespitine ulaşır.

          ABAD’a göre, hastalarına fon müziği olarak fonogram yayınları dinleten bir dişçinin hasta sayısında bir artış beklenmez; ya da diş hekimi, muayenehane ücretini bu sebeple yükseltmez. Diğer bir ifade ile, böyle bir yayın tek başına dişçinin gelirinde bir artış yaratmaya sebebiyet vermez. Bir hasta dişçi muayenehanesine gidiyorsa, tek amacı tedavi olmaktır. Fonogram yayını ise, diş tedavisinin bir parçası değildir. Hastalar bu yayınlara muayenehaneye varış zamanlarına, orada bekledikleri ve tedavi oldukları süreye göre şans eseri ve hiçbir eylemleri olmadan erişirler.  Böyle bir yayında kâr elde etme amacı yoktur ve bu değerlendirmeler çerçevesinde burada umuma iletim söz konusu değildir ve bu yüzden dişçinin fonogram yapımcılarına herhangi bir ödeme yükümlülüğü bulunmamaktadır.

İnceleme konusu kararda ayrıca, “ticari amaç” unsurunun belirlenmesinin daha iyi anlaşılması için ABAD’ın otel idarecisine ilişkin verdiği cevaptan da bahsedildiği görülmektedir. Atıf yapılan kararda ABAD, “Otel idarecisinin yayını müşterilere ulaştırmasının kâr elde etme amacıyla yapılan ek bir hizmet olduğu; bu servisin otelin idamesi üzerinde etkisi olduğu ve oda fiyatlarını da etkilediği” tespit ve değerlendirmelerine yer vermiştir. (Parag.82).

        Hâkeza, ABAD, atıfta bulunduğu bir başka benzer kararında da, “Umuma açık bir yerin idarecisinin yaptığı yayının ticari amaçla yapıldığını ve oraya gelen insan sayısını kaçınılmaz olarak etkilediğini” belirtmiş, böylece ticari amaca konu edilen müzik yayınlarında telif ücretinin ödenmesi gerektiğine bir kez daha atıfta bulunmuştur. (Parag. 70-102).

III) DEĞERLENDİRME VE SONUÇ

Yukarıda incelemesine yer verdiğimiz, karara konu olayda, İtalya’daki meslek birliği SCF, diş hekimi Mr. Marco Del Corso’nun muayenehanesinin bekleme salonunda yaptığı müzik yayını sebebiyle kendisine hakkaniyete uygun bir ücret ödemekle yükümlü olduğunu iddia etmiş, Torino Yerel Mahkemesi’nin verdiği ret kararı üzerine temyiz yoluna başvurmuştur. ABAD’ın önüne ön karar usulü yoluyla giden davada, esas olarak tartışmanın konusunu oluşturan hususlar “umum” ve “umuma iletim” kavramlarına yükletilen anlamlar ile “dişçi Mr. Marco Del Corso’nun muayenehanesinde yaptığı müzik yayınının bu kavramların içine dahil edilip edilemeyeceği” noktalarında toplanmaktadır. Yapılacak değerlendirmenin sonucunda, bu şekilde yapılan bir umuma aktarımın, fonogram yapımcılarının hakkaniyete uygun bir ücret talep edebilip edemeyeceği sonucuna varılmak istenmektedir. 

ABAD’ın “umuma iletme” kavramına ilişkin değerlendirmeleri, önemli kriterlere dayanmaktadır. Buna göre, ABAD, ilk tespitinde, diş hekiminin hastalarının “tutarlı, birbiri ile uyumlu bir grup” teşkil ettiğini ve bu durumun belirli bir kitle yarattığını, onların potansiyel hastalarından sayılıp, “herhangi bir insan” (persons in general) kavramına dahil olmadıklarını belirtmiştir. 

ABAD’ın ikinci tespiti, dişçinin aynı anda yayını ulaştırdığı hastalarının “umum” oluşturabilecek nicelikte olmadıkları yönündedir. Nitekim, bir muayenehanede bulunabilecek insan sayısı sınırlı olmakla birlikte, zaten hastalar belirlenmiş zaman dilimlerinde muayenehanede bulunduklarından, aynı fonogramları duymayacaklardır.

ABAD’ın üçüncü tespiti, dişçinin hastalarına muayenehanesinin bekleme salonunda fon müziği olarak fonogram yayınları dinletiyor olmasının, dişçinin hastalarının sayısında bir artış meydana getirmeyeceği yönündedir. Ayrıca bu durum muayenenin ücretini yükseltmeyeceği gibi, böyle bir yayın tek başına dişçinin gelirinde bir artış yaratabilmek adına da gerekli niteliği haiz değildir. 

ABAD’ın dördüncü tespiti, dişçiye giden hastaların tek amaçlarının muayene olmak oluşu ve fonogram yayınının diş tedavisinin bir parçası olmadığı yönündedir. Öyle ki, hastalar bu yayınlara muayeneye varış zamanlarına, orada bekledikleri süreye ve tedavi oldukları süreye göre şans eseri ve hiçbir eylemleri olmadan erişmektedirler.

O halde, ABAD’ın tüm bu değerlendirmeleri göz önünde tutulduğunda, 92/100 8(2)deki “umuma iletme” (communication to public)  mesleki ekonomik faaliyetlerin olduğu dişçi muayenehanesinde yapılan ücretsiz bir yayını kapsamadığı, bu yüzden böyle bir yayın işleminin fonogram yapımcılarına ücret talep etme hakkı kazandırmadığı söylenebilecektir.

Bu kez, inceleme konusu kararı, iç hukukumuzda mevcut Telif Hukuku hükümleri açısından değerlendirelim. 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun 41. maddesinde kaset, CD ve DVD gibi ses ve görüntü taşıyıcılarının restaurant, kahve ve otel gibi umumi yerlerde çalınması ve gösterilmesi hükme bağlanmıştır. Ne var ki, FSEK’te, “umum” kavramına ilişkin bir tanım yer almamaktadır. Bununla birlikte, Alman Telif Yasası’nın 15. maddesinin üçüncü fıkrasındaki “Umum, bir eseri kullanan ve bu eseri algılayabilen ya da erişebilen kişi veya kişiler ile şahsi bir ilişkisi ya da bağlantısı bulunmayan kişiler topluluğudur.” şeklindeki tanım, hukukumuz bakımından da yol gösterici niteliktedir. Alman Telif Hakları Yasası’na göre belirli bir çevre ile sınırlı olmayan, birbirine karşılıklı ilişkiler içinde bağlı bulunmayan veya bir organizasyonla birbirine bağlanmayan birden fazla kimse umum kavramını oluşturmaktadır.

Bu nedenle aile fertleri arasında kurulmuş bir kapalı devre radyo veya televizyon ile eserin yayınlanması bir umuma arz olmadığı gibi, aynı şekilde bir işyerinde müşterek çalışanlar arasındaki iletişimde eserin yayınlanması da umuma arz sayılmamalıdır. Nitekim, iç hukukumuzdaki kararlara baktığımızda da dans okulu kapanış balosunda eserin okunması umuma arz olarak kabul edilirken, dans kursunda eserin okunmasının, seçilen belirli öğrencilerden oluşan bir çevrenin varlığı nedeniyle umuma arz olarak değerlendirilmediği görülmektedir.

Konuya ilişkin olarak Türk yargı kararları ele alındığında, özellikle hukuk davalarında Yargıtay’ın istikrarlı bir biçimde, somut olay bazında “umumi mahal” olarak değerlendirilmeyen ve müziğin bir ticaret unsuru olarak sunulmadığı yerleri kişisel kullanım istisnası kapsamında nitelendirdiği; buna karşılık müziğin, yayını yapan kişiye ticari gelir sağlayacağı mecralarda eser sahiplerinin ve bağlantılı hak sahiplerinin hukuki menfaatlerinin gözetildiği, görülmektedir. 

Öyle ki, Yargıtay 11. H.D.’nin de, birçok kararında ABAD’ın ticari amaç unsur ve kriterlerini içtihat edindiği görülmektedir:

“… 

Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davalının radyo yayınından yararlanarak otel içerisinde müzik yayınında bulunduğu, musiki eserlerinin radyo yayınından istifade suretiyle dolaylı temsilinin söz konusu olduğu, davalının .... ile yapmış olduğu lisans sözleşmesi çerçevesinde dava konusu eserlerin dolaylı temsil hakkını elde etmiş sayılamayacağı, davacı meslek birliğinin dava açmakta hukuki menfaati bulunduğu gerekçesiyle davalının davacının FSEK’den doğan haklarına tecavüzünün tespitine, davacının umuma iletim hakkının tecavüz nedeniyle tecavüzün men'ine, kararın özetinin yayımlanmasına..” 

karar verildiği görülmektedir. Bu doğrultuda birçok karar, içtihat hukukumuzda yerini almıştır.

Tüm bu bilgilerin ışığında, ABAD’ın dişçi kararı ile aksiyle yorum ile atıfta bulunduğu otel kararının, iç hukukumuzda da etkilerini göstermeye başladığı aşikârdır. Bilindiği üzere ABAD kararları, hukukumuz için içtihat teşkil etmekte olup, özellikle meslek birliklerine “umum” kavramını iyi değerlendirmek ve eser sahiplerinin haklarını bu çerçevede takip etmek konusunda büyük bir görev düşmektedir. Bu bağlamda, özellikle dişçi, avukat, muhasebeci gibi serbest meslek mensuplarının çalışma yerlerinde -yalnızca kendi kullanımlarıyla sınırlı olarak- yapılan fonogram niteliğindeki radyo yayınlarının müşteri çekmek ve ticari kazanç sağlamaktan ziyade, yayını yapan kişinin kişisel zevk ve kullanımında olduğu; ancak bu yayımın, kitlesinin kararlarına etki eder nitelikte olmadığı, bu nedenle de telif ücretinin söz konusu olamayacağı; buna karşılık kafe, bar, konser yeri, otel, restaurant, zincir mağazalar, eğlence mekanları, kişisel bakım alanları ve bu sayılanlarla sınırlı kalmamak üzere daha pek çok mekânda ABAD kararında belirtilen kriterlerin uygulanabilirlik bulacağı ve hak sahiplerine telif bedellerinin ödenmesi gerekeceği ifade olunmalıdır. 

Attali’ye göre, “Batı zihniyeti yirmi beş yüzyıldır dünyayı görmeye çalışıyor. Anlamıyor ki dünya görülmez, duyulur. Okunmaz, ama dinlenir”.  İşte tam da bu yüzden, müziğin ruhumuza ne söylediğini iyi tayin etmek gerekir. Müzik, tarih boyunca dinlerin, iktidarların, iktisadi ve psikolojik tartışmaların ve elbet hukukun konusunu oluşturmuştur. Ruhumuzu doyuran müzik, bazen mekân tercihlerimize güzel bir yemekten dahi daha çok etki edebilecekken eser sahiplerinin ticari dünyaya attıkları tuzun takdiri tartışmasızdır. Fikir ve Sanat Eserleri Kanunumuzun ruhunu oluşturan eser sahiplerinin, eserlerinden doğan haklarının korunması ancak takdir, teşvik ve motivasyon ile mümkündür; bu halde ticarete konu edilen emeklerinin yadsınması her şeyden önce ülkemizin fikri gelişimine zarar verecektir. Öte yandan kişisel kullanım istisnası kapsamında kalan ve ticari unsur niteliği taşımayan kullanımların  ise bu değerlendirmede dikkatlice ayırt edilmesi gerekir.

 İşte tam da bu yüzden, her somut olay kendi koşullarında değerlendirilirken ABAD’ın önkarar usulü yoluyla vermiş olduğu cevapların da önemli birer mihenk taşı olarak iç hukukumuza katkı sağlayacağı kuşkusuzdur. 

Çalışmamızın fikir ve müzik dünyasına katkıda bulunması ümidiyle...

KAYNAKÇA

Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın C-135/10 Sayılı Società Consortile Fonografici (SCF) v Marco Del Corso Kararı:

https://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62010CJ0135:EN:HTML, Erişim Tarihi: 30.08.2019)

Yargıtay 11. H.D.; 2016/14251 E., 2018/5304 K., 13.09.2018 T (Sinerji Veri Tabanı).

Attali, Jacques; Gürültüden Müziğe (Fransızcadan Çeviren: Gülüş Gülcügil Türkmen); Gürültüden Müziğe, İstanbul 2017. 

*Bu makale, Ankara Barosu Fikri Mülkiyet ve Rekabet Hukuku Dergisi (FMR)’nin 2020/1 sayısında yayınlanmıştır.